Maklervertrag: Privatverkauf Eigentumswohnung möglich?

Sehr geehrter Ratsuchender,

einleitend möchte ich kurz erwähnen, dass das Maklerrecht in den §§ 652 ff. BGB keine gesetzlichen Einzelheiten erfährt, weshalb viele Detailprobleme nicht unmittelbar anhand des Gesetzeswortlauts gelöst werden können, was wiederum dazu führt, dass unterschiedliche, teilweise sogar widersprüchliche Gerichtsurteile zustandekommen und Einzelheiten des Maklerrechts oftmals juristisch umstritten sind.

Ihre Fragen möchte ich im einzelnen wie folgt beantworten:

1.) Darf ich privat verkaufen, ohne gegen den Vertrag zu verstoßen?
Rechtlich existieren zwei verschiedene Formen eines Makleralleinauftrags, nämlich der "einfache" und der "qualifizierte" Makleralleinauftrag. Während er einfache Alleinauftrag vorsieht, dass sich der Auftraggeber dazu verpflichtet, exklusiv nur einen einzigen Makler zu beauftragen, sieht der qualifizierte Alleinauftrag darüber hinaus vor, dass dem Auftraggeber des Maklers auch Eigengeschäfte untersagt sind.

Die Ihnen erteilte Aussage des Maklers, wonach es sich bei diesem Vertrag um einen qualifizierten Alleinauftrag handeln solle, halte ich für unzutreffend. Zwar bewirkt § 5 (1) des Vertrages, dass es sich um einen Alleinauftrag handelt. Jedoch dürfte dies ein einfacher Alleinauftrag sein. Dem Vertragstext ist nicht zu entnehmen, dass Sie nicht zu einem Eigengeschäft berechtigt sein sollen.

Zudem wird bezüglich eines qualifizierten Alleinauftrags teileweise auch vertreten, dass dieser so weit vom gesetzlichen Leitbild des Maklers abweicht, dass diese Form des Maklervertrags nicht wirksam durch AGB (Allgemeine Geschäftsbedingungen) begründet werden kann. Das heißt, dass ein qualifizierter Alleinauftrag nicht durch einen vom Makler vorformulierten Vertragstext abgeschlossen werden kann sondern nur durch eine zwischen den Parteien ausgehandelte Individualvereinbarung. Die Beweislast für das Vorliegen eines wirksamen qualifizierten Alleinauftrags trägt der Makler.

Daher dürfen Sie im Rahmen eines Eigengeschäfts verkaufen, ohne dass Sie gegen den (einfachen) Makleralleinauftrag verstoßen.


2.) Greift die Klausel im Vertrag, die zur Zahlung von 2500 Euro verpflichtet?
Die Frage, in welchem Umfang und unter welchen Voraussetzungen ein Makler einen Anspruch auf Aufwendungsersatz im Vertrag regeln kann ist höchst umstritten.

Zunächst einmal regelt § 652 II BGB, dass der Makler nur dann einen Aufwendungsersatzanspruch geltend machen kann, wenn dies ausdrücklich vereinbart ist. Das Gesetz stellt klar, dass dies auch dann gilt, wenn kein eine Provision auslösender Vertrag zustande kommt. In einem Umkehrschluss heißt das, dass der Makler einen Aufwendungsersatz sogar zusätzlich zu einer Provision vereinbaren könnte.

Daraus leitet die Rechtsprechung ab, dass dieser Aufwendungsersatzanspruch keine versteckte Provision sein dürfe. Rechtswidrig und unwirksam sind sämtliche Vereinbarungen, die einen solch hohen Aufwendungsersatzanspruch regeln, dass dieser als erfolgunabhängige Provisionspflicht angesehen werden kann oder den Auftraggeber in seiner Entscheidung, den Maklervertrag zu kündigen bzw. den beabsichtigten Vertrag als Eigengeschäft einzugehen, hindern. Zwar existiert keine starre Grenze, häufig wird jedoch vertreten, dass ein Aufwendungsersatzanspruch bereits dann unwirksam sei, wenn dieser 10% der voraussichtlichen Erfolgsprovision überschreiten würde. Zwar kenne ich die Höhe des anvisierten Kaufpreises der Wohnung nicht, jedoch könnte sich § 3 des Vertrags nach dieser Auffassung allenfalls dann als wirksam erweisen, wenn die Provision mehr als 25.000 € betragen würde.

Daneben wird auch vertreten, dass ein Aufwendungsersatzanspruch nur den konkreten Aufwand, der dem Makler entsteht, abgelten dürfe. Zulässig wäre also eine detaillierte Regelung, z.B. über 20 € für Telefon- und Portokosten, 0,30 € pro gefahrenem km, eine gewisse Pauschale für das Fertigen eines Exposés und eine Abgeltung des Zeitaufwands für Besichtigungstermine. Dann allerdings würde man bei weitem nicht auf diesen hohen Pauschalbetrag von 2.500 € kommen. Insbesondere bei solch unbenannten Pauschalbeträgen, die keinen konkreten Aufwand erkennen lassen, ist die Rspr. oft streng und schnell geneigt, von einer unzulässigen versteckten Provision auszugehen (z.B. Urteil des OLG Köln vom 08.01.2013, Az. 24 U 83/12). In einem (allerdings andersartig gelagerten) Fall, bei dem es um eine erfolgsunabhängige "Reservierungsgebühr" des Maklers i.H.v. 750 € ging, entschied auch der BGH, dass es sich hierbei um eine unangemessene Pauschale handele (BGH III ZR 21/10).

Vor diesem Hintergrund halte ich § 3 des Vertrages für unwirksam, weshalb Sie nicht zur Zahlung von 2.500 € verpflichtet sind.


3.) Wieviel muss ich dem Makler bei einem Privatverkauf ggf. tatsächlich bezahlen?
Da § 3 des Vertrages als unwirksam anzusehen ist, besteht die rechtliche Konsequenz darin, dass keine vertragliche Regelung eines Aufwendungsersatzanspruchs vorliegt, eine solche aber nach § 652 II BGB existieren müsste, damit der Makler überhaupt Aufwendungen ersetzt verlangen kann.

Im Ergebnis heißt das, dass Sie dem Makler gar nichts zahlen müssen.

Wenn Sie sich allerdings kulant zeigen wollen, indem Sie die bisherige Tätigkeit des Maklers anerkennen wollen, und um u.U. auch einen Rechtsstreit zu vermeiden, sollten Sie den Makler bitten, die ihm konkret angefallenen Aufwendungen näher zu beziffern. Keinesfalls sollten Sie einen Betrag anbieten, der mehr als 10% der voraussichtlichen Provison übersteigt.

Ich hoffe Ihre Fragen hinreichend und verständlich beantwortet zu haben. Sollte es im weiteren Verlauf zu Problemen kommen, so dass Sie einen Rechtsanwalt beauftragen wollen, können Sie sich gern bei mir melden.

Mit freundlichen Grüßen aus Göttingen

Lars Liedtke
Rechtsanwalt